Informe de las Organizaciones y Comunidades Mapuche al
Relator Especial Sr. Ben Emmerson sobre Promoción y Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales en la Lucha en Contra del Terrorismo.
Para
entender la aplicación de la ley Antiterrorista 18.314 de parte del Estado
Chileno a las personas del Pueblo Mapuche, resulta imprescindible tener en
cuenta la relación que los Mapuche
establecieron con el sistema colonial hispano desde 1641 en adelante. Relaciones
que estuvieron basados en los Tratados y cuyos acuerdos fueron ratificados por
el Estado Chileno hasta 1825 con la celebración del Tratado de Tapihue.
2.-
Aplicación de la ley Antiterrorista y sus finalidades.
La Ley antiterrorista
numero 18.314 tiene como antecedente la dictadura militar del general
Augusto Pinochet y su aplicación tuvo
por objeto de combatir a los movimientos de oposición al gobierno de facto. Es
en 1984 que se promulga esta ley como forma de hacer frente a grupos armados
que pretendían atentar contra el régimen establecidos y abogaban por su
abolición mediante el uso de la fuerza. Esta norma se modificó para adecuarla a
los derechos humanos, a través de la Ley 19.027. Posteriormente ésta ley se
reformó para su adaptación a la reforma procesal penal y la segunda para
responder a una extensa huelga de hambre que realizaron prisioneros políticos
mapuche de distintos penales de la IX región en el año 2010, en donde se
eliminó el procesamiento por “delitos terroristas de menores de edad”, entre
otras modificaciones.
En relación a su utilización respecto a las personas Mapuche.
Esta responde a una estrategia de política criminal del estado, que empezó a
aplicarse desde fines del año 2001 en adelante. Con anterioridad las reivindicaciones
Mapuche estaba siendo judicializada a través de la Ley 12.927 o de Seguridad
Interior del Estado; sin embargo, desde la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal en la IX región en el año 2000, se optó por la legislación
antiterrorista, en atención a las facultades que otorgaba al Ministerio
Público. En efecto, la Ley Antiterrorista permite una serie de medidas
contrarias al debido proceso, como el
uso y participación de los testigos sin rostro, la ampliación del plazo de
detención e incomunicación del imputado a un periodo de tiempo de 10 días, en
razón de que lo normal son 24 horas en la ley penal común y además sin que sea
necesaria la formalización del delito investigado, otorga mayores posibilidades
de interceptación de comunicaciones del imputado, un excesivo secreto de
investigación de hasta 6 meses, entre otras, en donde el derecho a la defensa y
el debido proceso se ve mermado para los imputados. Hasta donde hemos visto, la
mayoría de los imputados por estos delitos cumplen largos períodos de prisión
preventiva, muchas veces superiores al año, y en muchos casos terminan siendo
absueltos. Esta ley permite aumentar en uno, dos y hasta tres grados las penas
aplicables por los delitos imputados, por lo que fácilmente pueden doblarse las
condenas, con la consiguiente pérdida de beneficios carcelarios, en la
eventualidad de terminar estas causas en condena.
2.-B.- Tratados Mapuche celebrados con el sistema
colonial Hispano
A raíz de la celebración de los Tratados, el
Pueblo Mapuche en su relación con el Sistema colonial hispano le otorga un
estatus jurídico completa y absolutamente particular del resto de los Pueblos
Indígenas de América Latina y el Caribe. Esta particularidad está determinada
por un conjunto de tratados que se convinieron para establecer una relación
institucional, tanto con el sistema colonial hispano y el Estado Chileno. En el
marco de la relación colonial estos tratados tuvieron vigencia desde 1641 hasta
1810 y en esencia establecían:
A. Una
frontera territorial
B. Soberanía
territorial
C. Capacidad
para celebrar acuerdos y contraer obligaciones
D. Y relaciones comerciales entre otros,
Tratado Celebrado con el Estado Chileno 1825 de Tapihue.
La
política de los Tratados celebrados durante la era colonial continuó entre el
Estado Chile y el Pueblo Mapuche. El día 25 de
octubre 1823 el Congreso de la República de Chile autorizó al ejecutivo para
celebrar un “Parlamento con los Araucanos”
El Decreto del Congreso es muy preciso y señala “por cuanto el
soberano congreso constituyente ha decretado lo siguiente”, autorizando la
realización de un parlamento con el Pueblo Mapuche y en su parte dispositiva
señala:
“Tomando en consideración el expediente promovido para la
celebración de un parlamento general con los araucanos, en la extensión de la
línea de demarcación de la frontera del sur, y construcciones de fuertes y
reductos para su seguridad.” Ha acordado
el congreso y decreta:
El artículo 1.- del decreto que mandata la celebración del
Parlamento desde el punto de vista
jurídico es muy claro y establece:
“1.- Autorizase al gobierno para la celebración de un parlamento
con los Araucanos”.
Para la realización del Parlamento entre el gobierno de Chile y
los Araucanos se asignó un presupuesto
del erario nacional.
2.- Apruébese el presupuesto de los veinte mil pesos por el
ejecutivo…( )…. Sala del congreso, 25 de octubre 1823, Juan
Egaña presidente – Doctor Gabriel Ocampo, Secretario”
Este decreto no tiene más que 3 artículos, y no se incluye el
resto, porque el objeto de este informe no es la revisión de toda la
legislación indígena en Chile, sin embargo, lo que cabe subrayar en este
orden la política de celebración de los
Tratados entre el naciente Estado Chileno con el Pueblo Mapuche continuaron,
después de la independencia criolla. Evidentemente con sus propias
particularidades del nuevo contexto histórico, tanto Constitucional y normativo
que estaba viviendo el país en ese entonces.
El “Decreto del soberano congreso que autorizó al ejecutivo” para
la celebración de un “Parlamento general con los Araucanos” es un
reconocimiento lisa y llanamente de derecho pleno y expreso de parte del Estado
Chileno al Pueblo Mapuche.
Este
tratado finalmente ratificó:
A. Una
frontera territorial
B.-
Soberanía territorial
C.-
Capacidad para celebrar acuerdos y contraer obligaciones
B. Establecimiento
de relaciones comerciales.
En
la actualidad el Pueblo Mapuche está desplegando múltiples esfuerzos para
aplicar y cumplir con el reconocimiento que ha establecido el derecho
internacional sobre los Tratados y especialmente basado en el artículo 37.- de
la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
adoptado 13 de septiembre 2007 y que estipula “1. Los
pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos,
observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados,
acuerdos y otros arreglos constructivos.
2. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indígenas que figuren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos”
2. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indígenas que figuren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos”
Creación
de la Provincia de Arauco 2 de julio
1852.- Acto Unilateral del Estado de Chile.
A 34 años de inicio de la independencia de Chile, el Estado
Chileno adoptó la ley con fecha 02 de julio 1852 para la “creación de la
provincia de Arauco”. Este cuerpo jurídico con no más de cinco artículos,
prescribe lo que sigue:
“Artículo 1.- Establece una provincia con el nombre de provincia
de Arauco, que comprenderá en su demarcación los territorios de indígenas al
sur del Biobio y al norte de la provincia de Valdivia, y los departamento o
subdelegaciones de las provincias limítrofes, que, a juicio del presidente de
la república, conviene al servicio público agregar por ahora.”
El parágrafo 3.- de la misma ley de creación de la provincia de
Arauco establece:
“los territorios habitados por indígenas y fronterizos se
sujetaran a las autoridades y al régimen que, atendida a las circunstancias
especiales, determine el presidente de la República”.
“Artículo 5.- La autorización que confiere esta ley durará por
régimen de cuatro años, y en cada año se dará cuenta al congreso de las
disposiciones que se dictaren en virtud ella, y se pedirá los fondos para los
gastos que la ejecución de las providencias dictadas requiera.”
La norma referida dictada para la
creación de la provincia de Arauco es completamente inconstitucional, no por un
una posición parcial, ni por razonamientos subjetivos, sino, simple y
llanamente porque en ese entonces la Constitución de 1833, instrumento que
resultaba de la reforma de la Constitución de 1828, establecía claramente que
Chile estaba conformado por las provincias específicamente determinada en
su artículo 2.-
“Su territorio comprende de Norte a
Sur, desde el desierto de Atacama hasta el Cabo de Hornos, y de Oriente a
Occidente, desde las Cordilleras de los Andes hasta el mar Pacífico, con las
islas de Juan Fernández y demás adyacentes. Se divide en ocho Provincias, que
son: Coquimbo, Aconcagua, Santiago, Colchagua, Maule, Concepción, Valdivia y
Chiloé.
Sobre
los límites territoriales en la Constitución de 1833 nada dice, endosando
completamente los límites y la conformación de las provincias señaladas por la
Constitución de 1828, entendido que no se había efectuado más que una reforma
constitucional y no una nueva Constitución política.
El
artículo 2.- de la Constitución de 1833 no deja ningún tipo de duda jurídica
sobre las determinadas provincias donde el Estado Chileno tenía plena soberanía
política, jurisdiccional y territorial y en este articulo 2.- de la misma Carta
Magna, derechamente no aparecen las provincias del Bio Bio al Sur, territorio
Mapuche regulado por su Constitución consuetudinaria Mapuche, reconocidas por
los Tratados internacionales convenidos con el sistema hispano y ratificadas
por el Estado Chileno mediante el decreto del congreso constituyente que
autoriza al ejecutivo para la celebración de un “Parlamento general con los
Araucanos”
El
inciso 3.- del artículo 1.- de la ley
con fecha 02 de julio 1852 contiene tres reconocimientos jurídicos
fundamentales con consecuencias jurídicas en el derecho interno y otra propia del derecho internacional. El primero
al establecer “los territorios habitados por indígenas”, en definitiva “territorios pertenecientes a
indígenas”, la segunda, sobre la “situación fronteriza” y la tercera al
establecer: “atendida a las circunstancias especiales, determine el presidente
de la república”.
La voz “fronteriza” en el derecho
internacional alude la existencia de determinados Estados, y en este caso la
existencia de un Estado vecino, lo que implica soberanía territorial y
jurisdiccional claramente definido, razón que origina la creación de una “nueva
provincia”, pero previamente reconoce que en ese mismo territorio tiene posesión
el Pueblo Mapuche. Este artículo es extremadamente ilustrativo para entender el
tipo de relación jurídica existente en ese momento histórico, como el mismo
artículo prescribe “atendida a las circunstancias especiales que determine el presidente”.
Sin embargo, el artículo 5.- de
la ley de 02 de julio 1852 sobre la creación de la provincia de Arauco, es
bastante más preciso y claro desde todo punto de vista jurídico, que señala:
“La autorización que confiere esta ley durará por régimen de
cuatro años, y en cada año se dará cuenta al congreso de las disposiciones
(...)”
Aquí radica la falta de soberanía del Estado
Chileno sobre la reciente provincia creada en el territorio Mapuche y por ello,
la necesidad política de crear una nueva provincia con nuevos límites.
El principio de la soberanía
territorial, además, del establecimiento de una autoridad conlleva a que esa
titularidad y autoridad tenga un carácter permanente y no una simple intención
jurídica. Esto implica el requisito esencial de permanencia en el tiempo. Este
es el fundamento principal, que el derecho internacional ha reconocido a los
Pueblos Indígenas sobre la soberanía de las tierras, territorios y sus
recursos. A diferencia del acto institucional del Estado chileno con la ley de
02 de julio 1852, no es más que un acto legal que se proponía un efecto en un
territorio vecino, pero con la intención absolutamente temporal, limitado a un
periodo expreso a 4 años. Y no sería
ilógico sostener desde el punto de vista jurídico que la limitada temporalidad
de la ley sobre la nueva provincia de Arauco deja de tener vigencia al
autoderogarse al cumplimiento de los 4 años que inequívocamente prescribía.
En vista que en varias otras
regiones del mundo ocurrió situaciones similares con los Pueblos indígena y sus
derechos en donde se violó además el consentimiento previo, libre e informado,
el derecho internacional ha intentado remediar esta situación.
Las comunidades Mapuche estamos guiando nuestras
acciones de reivindicación territorial alrededor del artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas
“los Pueblos Indígenas tienen derecho a la
reparación” por medio que pueden incluir la restitución o cuando ello no sea
posible una indemnización justa imparcial y equitativa por las tierras, los
territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que
hayan sido confiscados, tomados, ocupados utilizado o dañado sin su consentimiento libre previo e informado”
3.-
Incursión Militar Territorio Mapuche – Pacificación de la Araucanía 1860 1881
A
pesar que el Estado Chileno había celebrado un conjunto de tratados con el
Pueblo Mapuche, tomo la decisión de ocupar militarmente el territorio Mapuche.
Alrededor de los actos de ocupación militar, también se realizaron actos que
tuvieron por objeto diezmar la población mapuche mediante actos de exterminios.
La ocupación militar en forma concreta significó la militarización del
territorio Mapuche instalando destacamentos militares en un espacio de cada 30
kilómetros distante uno del otro, es
decir, en una extensión de 150 kilómetros se instalaron un número de 5
regimientos que todavía permanece en el lugar.
Conclusión
En
definitiva la aplicación de la ley antiterrorista en contra de los Mapuche,
tiene por objeto contrarestar el
movimiento Mapuche que lucha por la autodeterminación, por la restitución de
las tierras, territorios y sus recursos que fueron confiscados, tomados y
ocupados, sin su consentimiento previo libre e informado.
Mediante
la aplicación de la ley antiterrorista con las comunidades Mapuche, el Estado
Chileno pretende desentenderse de sus obligaciones contraídas derivados de los
tratados celebrados con el Pueblo Mapuche.
