martes, 23 de julio de 2013

Antecedentes y fundamentos históricos entregado al Relator Especial Sr. Ben Emmerson sobre Promoción y Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en la Lucha en Contra del Terrorismo.

Informe de las Organizaciones y Comunidades Mapuche al Relator Especial Sr. Ben Emmerson sobre Promoción y Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en la Lucha en Contra del Terrorismo.
I.- Contexto Histórico.

Para entender la aplicación de la ley Antiterrorista 18.314 de parte del Estado Chileno a las personas del Pueblo Mapuche, resulta imprescindible tener en cuenta  la relación que los Mapuche establecieron con el sistema colonial hispano desde 1641 en adelante. Relaciones que estuvieron basados en los Tratados y cuyos acuerdos fueron ratificados por el Estado Chileno hasta 1825 con la celebración del Tratado de Tapihue.
2.- Aplicación de la ley Antiterrorista y sus finalidades.
La Ley antiterrorista  numero 18.314 tiene como antecedente la dictadura militar del general Augusto Pinochet y  su aplicación tuvo por objeto de combatir a los movimientos de oposición al gobierno de facto. Es en 1984 que se promulga esta ley como forma de hacer frente a grupos armados que pretendían atentar contra el régimen establecidos y abogaban por su abolición mediante el uso de la fuerza. Esta norma se modificó para adecuarla a los derechos humanos, a través de la Ley 19.027. Posteriormente ésta ley se reformó para su adaptación a la reforma procesal penal y la segunda para responder a una extensa huelga de hambre que realizaron prisioneros políticos mapuche de distintos penales de la IX región en el año 2010, en donde se eliminó el procesamiento por “delitos terroristas de menores de edad”, entre otras modificaciones.
En relación a su utilización respecto a las personas Mapuche. Esta responde a una estrategia de política criminal del estado, que empezó a aplicarse desde fines del año 2001 en adelante. Con anterioridad las reivindicaciones Mapuche estaba siendo judicializada a través de la Ley 12.927 o de Seguridad Interior del Estado; sin embargo, desde la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la IX región en el año 2000, se optó por la legislación antiterrorista, en atención a las facultades que otorgaba al Ministerio Público. En efecto, la Ley Antiterrorista permite una serie de medidas contrarias al debido proceso,  como el uso y participación de los testigos sin rostro, la ampliación del plazo de detención e incomunicación del imputado a un periodo de tiempo de 10 días, en razón de que lo normal son 24 horas en la ley penal común y además sin que sea necesaria la formalización del delito investigado, otorga mayores posibilidades de interceptación de comunicaciones del imputado, un excesivo secreto de investigación de hasta 6 meses, entre otras, en donde el derecho a la defensa y el debido proceso se ve mermado para los imputados. Hasta donde hemos visto, la mayoría de los imputados por estos delitos cumplen largos períodos de prisión preventiva, muchas veces superiores al año, y en muchos casos terminan siendo absueltos. Esta ley permite aumentar en uno, dos y hasta tres grados las penas aplicables por los delitos imputados, por lo que fácilmente pueden doblarse las condenas, con la consiguiente pérdida de beneficios carcelarios, en la eventualidad de terminar estas causas en condena.

2.-B.- Tratados Mapuche celebrados con el sistema colonial Hispano
 A raíz de la celebración de los Tratados, el Pueblo Mapuche en su relación con el Sistema colonial hispano le otorga un estatus jurídico completa y absolutamente particular del resto de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe. Esta particularidad está determinada por un conjunto de tratados que se convinieron para establecer una relación institucional, tanto con el sistema colonial hispano y el Estado Chileno. En el marco de la relación colonial estos tratados tuvieron vigencia desde 1641 hasta 1810 y en esencia establecían:
A.   Una frontera territorial
B.   Soberanía territorial
C.   Capacidad para celebrar acuerdos y contraer obligaciones
D.    Y relaciones comerciales entre otros,
Tratado Celebrado con el Estado Chileno 1825 de Tapihue.
La política de los Tratados celebrados durante la era colonial continuó entre el Estado Chile y el Pueblo Mapuche. El día 25 de octubre 1823 el Congreso de la República de Chile autorizó al ejecutivo para celebrar un “Parlamento con los Araucanos”
El Decreto del Congreso es muy preciso y señala “por cuanto el soberano congreso constituyente ha decretado lo siguiente”, autorizando la realización de un parlamento con el Pueblo Mapuche y en su parte dispositiva señala:
“Tomando en consideración el expediente promovido para la celebración de un parlamento general con los araucanos, en la extensión de la línea de demarcación de la frontera del sur, y construcciones de fuertes y reductos para su seguridad.”  Ha acordado el congreso y decreta:
El artículo 1.- del decreto que mandata la celebración del Parlamento desde el  punto de vista jurídico es muy claro y establece: 
“1.- Autorizase al gobierno para la celebración de un parlamento con los Araucanos”.
Para la realización del Parlamento entre el gobierno de Chile y los Araucanos  se asignó un presupuesto del erario nacional.
2.- Apruébese el presupuesto de los veinte mil pesos por el ejecutivo…(  )….    Sala del congreso, 25 de octubre 1823, Juan Egaña presidente – Doctor Gabriel Ocampo, Secretario”   
Este decreto no tiene más que 3 artículos, y no se incluye el resto, porque el objeto de este informe no es la revisión de toda la legislación indígena en Chile, sin embargo, lo que cabe subrayar en este orden  la política de celebración de los Tratados entre el naciente Estado Chileno con el Pueblo Mapuche continuaron, después de la independencia criolla. Evidentemente con sus propias particularidades del nuevo contexto histórico, tanto Constitucional y normativo que estaba viviendo el país en ese entonces.
El “Decreto del soberano congreso que autorizó al ejecutivo” para la celebración de un “Parlamento general con los Araucanos” es un reconocimiento lisa y llanamente de derecho pleno y expreso de parte del Estado Chileno al Pueblo Mapuche.
Este tratado finalmente ratificó:
A.               Una frontera territorial
B.-             Soberanía territorial
C.- Capacidad para celebrar acuerdos y contraer obligaciones
B.   Establecimiento de relaciones comerciales.

En la actualidad el Pueblo Mapuche está desplegando múltiples esfuerzos para aplicar y cumplir con el reconocimiento que ha establecido el derecho internacional sobre los Tratados y especialmente basado en el artículo 37.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas adoptado 13 de septiembre 2007 y que estipula “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.
2. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indígenas que figuren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos”


Creación de la Provincia de Arauco 2 de julio  1852.- Acto Unilateral del Estado de Chile.
A 34 años de inicio de la independencia de Chile, el Estado Chileno adoptó la ley con fecha 02 de julio 1852 para la “creación de la provincia de Arauco”. Este cuerpo jurídico con no más de cinco artículos, prescribe lo que sigue:

“Artículo 1.- Establece una provincia con el nombre de provincia de Arauco, que comprenderá en su demarcación los territorios de indígenas al sur del Biobio y al norte de la provincia de Valdivia, y los departamento o subdelegaciones de las provincias limítrofes, que, a juicio del presidente de la república, conviene al servicio público agregar por ahora.”

El parágrafo 3.- de la misma ley de creación de la provincia de Arauco establece:

“los territorios habitados por indígenas y fronterizos se sujetaran a las autoridades y al régimen que, atendida a las circunstancias especiales, determine el presidente de la República”.
“Artículo 5.- La autorización que confiere esta ley durará por régimen de cuatro años, y en cada año se dará cuenta al congreso de las disposiciones que se dictaren en virtud ella, y se pedirá los fondos para los gastos que la ejecución de las providencias dictadas requiera.”
La norma referida dictada para la creación de la provincia de Arauco es completamente inconstitucional, no por un una posición parcial, ni por razonamientos subjetivos, sino, simple y llanamente porque en ese entonces la Constitución de 1833, instrumento que resultaba de la reforma de la Constitución de 1828, establecía claramente que Chile estaba conformado por las provincias específicamente determinada en su  artículo 2.-
“Su territorio comprende de Norte a Sur, desde el desierto de Atacama hasta el Cabo de Hornos, y de Oriente a Occidente, desde las Cordilleras de los Andes hasta el mar Pacífico, con las islas de Juan Fernández y demás adyacentes. Se divide en ocho Provincias, que son: Coquimbo, Aconcagua, Santiago, Colchagua, Maule, Concepción, Valdivia y Chiloé.
Sobre los límites territoriales en la Constitución de 1833 nada dice, endosando completamente los límites y la conformación de las provincias señaladas por la Constitución de 1828, entendido que no se había efectuado más que una reforma constitucional y no una nueva Constitución política.   
El artículo 2.- de la Constitución de 1833 no deja ningún tipo de duda jurídica sobre las determinadas provincias donde el Estado Chileno tenía plena soberanía política, jurisdiccional y territorial y en este articulo 2.- de la misma Carta Magna, derechamente no aparecen las provincias del Bio Bio al Sur, territorio Mapuche regulado por su Constitución consuetudinaria Mapuche, reconocidas por los Tratados internacionales convenidos con el sistema hispano y ratificadas por el Estado Chileno mediante el decreto del congreso constituyente que autoriza al ejecutivo para la celebración de un “Parlamento general con los Araucanos”  
El inciso  3.- del artículo 1.- de la ley con fecha 02 de julio 1852 contiene tres reconocimientos jurídicos fundamentales con consecuencias jurídicas en el derecho interno y otra  propia del derecho internacional. El primero al establecer  “los territorios habitados por indígenas”,  en definitiva “territorios pertenecientes a indígenas”, la segunda, sobre la “situación fronteriza” y la tercera al establecer: “atendida a las circunstancias especiales, determine el presidente de la república”.
La voz “fronteriza” en el derecho internacional alude la existencia de determinados Estados, y en este caso la existencia de un Estado vecino, lo que implica soberanía territorial y jurisdiccional claramente definido, razón que origina la creación de una “nueva provincia”, pero previamente reconoce que en ese mismo territorio tiene posesión el Pueblo Mapuche. Este artículo es extremadamente ilustrativo para entender el tipo de relación jurídica existente en ese momento histórico, como el mismo artículo prescribe “atendida a las circunstancias especiales que determine el presidente”.
Sin embargo, el artículo 5.- de la ley de 02 de julio 1852 sobre la creación de la provincia de Arauco, es bastante más preciso y claro desde todo punto de vista jurídico, que señala:
“La autorización que confiere esta ley durará por régimen de cuatro años, y en cada año se dará cuenta al congreso de las disposiciones (...)”
 Aquí radica la falta de soberanía del Estado Chileno sobre la reciente provincia creada en el territorio Mapuche y por ello, la necesidad política de crear una nueva provincia con nuevos límites.
El principio de la soberanía territorial, además, del establecimiento de una autoridad conlleva a que esa titularidad y autoridad tenga un carácter permanente y no una simple intención jurídica. Esto implica el requisito esencial de permanencia en el tiempo. Este es el fundamento principal, que el derecho internacional ha reconocido a los Pueblos Indígenas sobre la soberanía de las tierras, territorios y sus recursos. A diferencia del acto institucional del Estado chileno con la ley de 02 de julio 1852, no es más que un acto legal que se proponía un efecto en un territorio vecino, pero con la intención absolutamente temporal, limitado a un periodo expreso a 4 años.  Y no sería ilógico sostener desde el punto de vista jurídico que la limitada temporalidad de la ley sobre la nueva provincia de Arauco deja de tener vigencia al autoderogarse al cumplimiento de los 4 años que inequívocamente prescribía.
En vista que en varias otras regiones del mundo ocurrió situaciones similares con los Pueblos indígena y sus derechos en donde se violó además el consentimiento previo, libre e informado, el derecho internacional ha intentado remediar esta situación.
Las comunidades Mapuche estamos guiando nuestras acciones de reivindicación territorial alrededor del artículo 28.- de la  Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
“los Pueblos Indígenas tienen derecho a la reparación” por medio que pueden incluir la restitución o cuando ello no sea posible una indemnización justa imparcial y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído  u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados utilizado o dañado sin  su consentimiento libre previo e informado”
3.- Incursión Militar Territorio Mapuche – Pacificación de la Araucanía  1860 1881
A pesar que el Estado Chileno había celebrado un conjunto de tratados con el Pueblo Mapuche, tomo la decisión de ocupar militarmente el territorio Mapuche. Alrededor de los actos de ocupación militar, también se realizaron actos que tuvieron por objeto diezmar la población mapuche mediante actos de exterminios. La ocupación militar en forma concreta significó la militarización del territorio Mapuche instalando destacamentos militares en un espacio de cada 30 kilómetros  distante uno del otro, es decir, en una extensión de 150 kilómetros se instalaron un número de 5 regimientos que todavía permanece en el lugar.
    
Conclusión
En definitiva la aplicación de la ley antiterrorista en contra de los Mapuche, tiene por objeto  contrarestar el movimiento Mapuche que lucha por la autodeterminación, por la restitución de las tierras, territorios y sus recursos que fueron confiscados, tomados y ocupados, sin su consentimiento previo libre e informado.

Mediante la aplicación de la ley antiterrorista con las comunidades Mapuche, el Estado Chileno pretende desentenderse de sus obligaciones contraídas derivados de los tratados celebrados con el Pueblo Mapuche.